Rechter mag niet ambtshalve dwangsom opleggen voor nakoming omgangsregeling
Als een van de ouders de omgangsregeling niet nakomt, kan een dwangsom worden opgelegd. Een ouder kan de rechter vragen dat te doen, om ervoor te zorgen dat de ander zich aan de regeling houdt. Maar mag een rechter ook ambtshalve dwangsommen verbinden aan niet-nakoming van een omgangsregeling zoals bedoeld in van artikel 1:377a Burgerlijk Wetboek (BW), waarin het recht op omgang is vastgelegd?
Over die vraag moest de Hoge Raad zich buigen, nadat de procureur-generaal (P-G) bij de Hoge Raad in een zaak beroep in cassatie in het belang der wet had ingesteld. Dit deed de P-G om in deze kwestie een uitspraak van de Hoge Raad te krijgen over een rechtsvraag die in het belang is van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
De vraag of de rechter ambtshalve (dus niet op verzoek van een ouder maar uit zichzelf) een dwangsom mag verbinden aan het niet-nakomen van een omgangsregeling door een ouder die alleen het gezag heeft, wordt niet letterlijk in de wet beantwoord. Daarom moet de (hoogste) rechter hierover duidelijkheid geven.
Omgangsregeling afgewezen
In deze zaak gaat het over een stel met drie kinderen dat uit elkaar is. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de kinderen. Die wonen bij haar en staan al een paar jaar onder toezicht van een Gecertificeerde Instelling (GI). De vader, die de kinderen heeft erkend, heeft de rechtbank in 2017 en in 2019 gevraagd om een omgangsregeling vast te stellen, maar die verzoeken werden afgewezen. De man gaat tegen de laatste afwijzing in hoger beroep bij het gerechtshof Den Bosch.
Dwangsom
Het hof stelt op grond van artikel 1:377a BW een omgangsregeling vast. Dit artikel bepaalt dat een minderjarige recht heeft op omgang met zijn ouders. Een ouder die niet met het gezag is belast heeft niet alleen het recht op omgang met zijn kind maar ook de verplichting tot omgang met zijn kind. Een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling kan worden gedaan door de ouders of één van hen of door degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. De man heeft een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling gedaan. Hier bepaalt het hof dat de vader eens in de drie weken twee uur onder begeleiding omgang mag hebben met zijn drie kinderen. Aan die regeling verbindt het hof ambtshalve een dwangsom, om nakoming door de moeder te bevorderen: € 50 per keer dat zij in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.
Eerdere uitspraken
Het hof stelt dat als ouders gezamenlijk gezag hebben artikel 1:253a BW de rechter de mogelijkheid biedt om bij niet-nakoming ambtshalve een dwangsom op te leggen. Maar omdat in deze zaak alleen de moeder het gezag heeft, is dit artikel niet van toepassing. Hier moet de rechter uitgaan van artikel 1:377a BW. Ook dan kan de rechter ambtshalve een dwangsom opleggen, oordeelt het hof. Het verwijst daarbij naar eerdere rechterlijke uitspraken, waarin het hof oordeelde dat het feit dat artikel 1:377a BW de rechter niet expliciet die bevoegdheid geeft, niet betekent dat het daarom niet kan. Uit Hoge Raad-jurisprudentie vloeit volgens het hof bovendien de uitdrukkelijke opdracht aan de rechter voort om alle passende maatregelen te nemen om een met gezag belaste ouder ertoe te bewegen toch mee te werken, als hij vindt dat die ouder geen goede reden heeft om medewerking te weigeren.
Weigerachtige houding
In deze zaak is een dwangsom passend, vindt het hof, onder meer door de jarenlange weigerachtige houding van de moeder om zonder goede reden het contact tussen haar kinderen en hun vader niet toe te staan, ook al kwam die dwangsom op de zitting niet aan de orde. Het ambtshalve opleggen van een dwangsom is volgens het hof in lijn met het recht dat een ouder en een kind hebben om omgang met elkaar te hebben. Dat recht wordt gewaarborgd in artikel 8 EVRM, artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 Handvest van de Grondrechten van de EU, aldus het hof.
Onjuiste rechtsopvatting
De procureur-generaal bij de Hoge Raad denkt daar anders over. De beslissing van het gerechtshof is volgens de P-G onjuist en moet in het belang der wet worden vernietigd (ECLI:NL:PHR:2023:470). Dat vindt de Hoge Raad ook. Het hof miskent namelijk dat artikel 611a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom die daaraan ten grondslag ligt, hieraan in de weg staan. Artikel 1:253a lid 5 BW biedt ook geen grondslag bij gezamenlijk ouderlijk gezag ambtshalve een dwangsom op te leggen. Analoge toepassing is dan ook niet mogelijk.
Op verzoek van partijen
Uit de tekst van de wetsartikelen, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof en de Hoge Raad blijkt dat de dwangsom alleen kan worden opgelegd als partijen daar om vragen, en dat de rechter ze niet ambtshalve kan opleggen bij eenhoofdig gezag (en dus evenmin bij gezamenlijk ouderlijk gezag). De rechter mag dus geen dwangsom opleggen als een partij – in dit geval de niet met gezag belaste ouder – daar niet om vraagt. Hieruit volgt dat de rechter aan een omgangsregeling als bedoeld in artikel 1:377a lid 2 BW alleen een dwangsom kan verbinden als een partij dat eist. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever in dit soort gevallen heeft bedoeld hiermee nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden te creëren.
Family life
De uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op family life tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken, vergt evenmin dat de rechter ambtshalve een dwangsom aan een omgangsregeling (bij eenhoofdig gezag) mag verbinden, aldus de Hoge Raad.
Vernietiging
Het hof mocht in deze zaak dus niet ambtshalve een dwangsom verbinden aan niet-nakoming van de omgangsregeling door de moeder. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof, in lijn met de conclusie van de P-G. Nu het hier om cassatie in het belang der wet gaat, heeft de vernietiging geen gevolgen voor partijen.
Uitspraak Hoge Raad | jurisprudentie | ECLI:NL:HR:2023:1459 | 13-10-2023
Wilt u meer informatie over familie- en jeugdrecht of heeft u een vraag over het onderwerp van dit artikel, neemt u dan contact op met Augusta van Haga. Ook kunt u ons contactformulier invullen, dan nemen wij zo spoedig mogelijk contact met u op.
