Wie betaalt wat bij concernfinanciering?
Het komt regelmatig voor: meerdere vennootschappen tekenen voor ‘hoofdelijkheid’ jegens de bank ter verkrijging van een lening of de bank stelt bijvoorbeeld als voorwaarde dat de holding ‘meetekent’. Bij de aflossing wordt dan in de meeste gevallen onderling in rekening courantverhoudingen wel bepaald waar de kosten moeten landen of wie wat (terug)betaalt. Als echter één van de ondertekenaars in de tussentijd bijvoorbeeld failliet gaat, dan lopen de verhoudingen vaak scheef en kan niet langer in goed onderling overleg tot een verdeelsleutel worden gekomen. Wat dan?
Draagplicht, wat is het?
Voor de bank maakt het niets uit wie een lening terugbetaalt. Zij wil gewoon haar geld terug en behoudt zich vaak het recht voor om dat zo nodig op te kunnen halen bij wie zij meent dat dit het makkelijkste kan. Vaak is dit een holdingmaatschappij waar vermogen in zit, terwijl de lening is gebruikt als werkkapitaal voor de bedrijfsactiviteiten van werkmaatschappijen. De hoofdelijk verbonden partijen moeten, nadat de holding het volledige bedrag heeft afgelost, vervolgens onderling bepalen hoe deze pijn wordt verdeeld. Zij moeten hun ‘onderlinge draagplicht’ vaststellen.
Het profijtbeginsel
Volgens de wet moet de hoofdelijke schuldenaar in de schuld en in de kosten bijdragen ‘voor het gedeelte van de schuld dat hem aangaat in zijn onderlinge verhouding tot de andere hoofdelijke schuldenaren’. Hoe dat moet, vertelt de wetgever er niet bij, maar volgens de toelichting bij deze wet moet in de eerste plaats worden gekeken naar ‘hetgeen partijen daaromtrent zelf uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen’. Als er niets is overeengekomen, zo heeft de Hoge Raad vervolgens bepaald, dan moet worden gelet op ‘wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval’.
De nieuwe spelregels: ook indirect profijt kan een rol spelen bij de bepaling van de draagplicht
Recent werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of ook indirect profijt hierbij een rol kan spelen. Daarover bestond al lange tijd discussie.
Buurtzuster, een besloten vennootschap die zorg leverde aan met name dementerende ouderen, is failliet gegaan. Huisbankier Rabobank heeft verschillende zekerheden uitgewonnen. De opbrengsten daarvan heeft Rabobank deels aangewend om een schuld uit een overeenkomst van geldlening te delgen die door BRE, een zusteronderneming van Buurtzuster, is aangegaan.
Buurtzuster heeft zich bij het aangaan van deze geldlening hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening van BRE. De curator meent dat Buurtzuster de schuld voor een groter deel heeft gedragen dan haar ‘aangaat’ en spreekt BRE daarop aan. BRE stelt zich op het standpunt dat de schuld Buurtzuster wel degelijk ‘aangaat’, omdat zij indirect profijt heeft gehad van de aanschaf van de panden (en daarmee van de geldlening). Klanten van Buurtzuster huurden namelijk appartementen in de door BRE aangeschafte panden, aan wie Buurtzuster vervolgens (tegen een vergoeding) zorg leverde.
In antwoord op de vraag hoe hier mee moet worden omgegaan, heeft de Hoge Raad op 23 februari 2023 geoordeeld dat de genoemde feiten en omstandigheden (betreffende het indirecte profijt, red) – naast de overige feiten en omstandigheden van het geval – wel degelijk mogen worden betrokken in de rechterlijke oordeelsvorming. Het is vervolgens ook aan de feitenrechter, om te bepalen welke betekenis en welk gewicht daaraan toekomt.
Voorkomen is beter dan genezen
Wilt u iedere discussie over interne draagplichtverhoudingen voorkomen? Dan is het zaak om deze aan de voorkant – dus bij het sluiten van de overeenkomst – alvast in te regelen. Onze ervaren contractjuristen kunnen u daarbij van dienst zijn. Raadpleeg Arjen Douma voor meer informatie. Wilt u teruggebeld worden? Vul dan ons online contactformulier in.
